Sin embargo en estos momentos la exigencia de diligencia que se aplica a los administradores societarios es mucho mayor que en la anterior crisis económica. Esto hace que el administrador tenga una mayor responsabilidad respecto de las decisiones tomadas en estos momentos delicados, no sólo a nivel económico pudiendo incurrir en los presupuestos para un concurso de acreedores culpable o una derivación de responsabilidad por parte de la Agencia Tributaria, sino que también la responsabilidad del administrador puede alcanzar la responsabilidad penal.
Consultando con el abogado Jose Miguel Serrano Gutiérrez, Director del Bufete TuAbogadoPenalista y especialista en defraudaciones y delitos societarios, indica a esta redacción que “los años de experiencia en los Tribunales nos señalan que los atajos nunca son efectivos a largo plazo y que, en muchas ocasiones, los Administradores y representantes legales pueden acabar con sus huesos en prisión”.
El riesgo penal de los administradores es ignorado u olvidado por muchos en el desarrollo habitual de las actividades de la empresa. Pero ello no implica que sea infrecuente o excepcional, sino que debe ser un horizonte permanente para toda persona que ejercita funciones representativas en una sociedad mercantil.
Resulta muy sencillo imaginar situaciones en las que la pervivencia de la empresa, su liquidez, su equilibrio financiero o su capacidad de financiación puedan verse seriamente comprometidas. Operaciones con alto riesgo comercial, que en un mercado fluido sean “una más”, pero que se encallen ante la aparición de crisis “súbitas” como la que se esta viviendo; clientes habituales a los que se les permite pagar con plazos de varias semanas de carencia cuya financiación se vea abruptamente comprometida; vías de comercio cerradas por estados de alarma no previstos por la empresa… cualquier ejemplo, desafortunadamente de sobra conocido, podría servir para ilustrar el encendido de una luz roja en la contabilidad.
El Código Penal está plagado de “malas decisiones” de carácter empresarial, y se indica desde el bufete de abogados penalistas en Madrid. Sin ser numerus clausus, sirvan como ejemplo a sucesión ilegal de empresas o el desvío de liquidez y de operaciones de una a otra con la única intención de eludir el pago de deudas (alzamiento de bienes y frustración de la ejecución); la instalación de enganches ilegales en industrias (defraudación de fluido eléctrico), los concursos de acreedores provocados por la propia mercantil de manera deliberada (insolvencias punibles); la “distracción” de determinados impuestos o la simulación de operaciones de compra en orden a minorar las obligaciones tributarias (delitos contra la Hacienda Pública); la contratación de trabajadores sin ser dados de alta como cotizantes (delitos contra la Seguridad Social).
La lista es extensa e incluye muchos supuestos relativamente frecuentes y habituales en la práctica, de modo que cualquier administrador tiene que tener en cuenta hasta dónde puede llegar. Desde TuAbogadoPenalista se indica que la mejor forma de defender una acusación de delito mercantil es la prevención.
Muy probablemente lo que termina convirtiéndose en un delito comienza como una decisión desesperada para mantener un medio de vida legal y legítimo. Sin embargo, y más en situaciones de crisis, la ley de la selección natural de Darwin también funciona también el tráfico mercantil.
No sólo los representantes legales responden como persona física de los hechos cometidos. La importante modificación llevada a cabo en el Código Penal en el año 2010, a través de la Ley Orgánica 5 /2010 supuso la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento. El artículo 31 bis, de nuevo cuño, establecía los requisitos para que las empresas puedan responder penalmente de los delitos cometidos por las personas físicas a su cargo:
“a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
Resulta, por lo anterior, absolutamente imprescindible que todos los operadores del tráfico mercantil lleven a cabo con carácter preventivo y de manera efectiva un análisis profundo de Compliance penal, a fin de establecer mecanismos y procesos que garanticen la toma de decisiones de manera correcta incluso en momentos de crisis o riesgo de pervivencia de la propia empresa.
